Добрый день, коллеги.
31 октября 2016 года появился полный текст давно ожидаемого решения по вопросу налогообложения дивидендов, выплачиваемых ПАО «Северсталь» кипрским акционерам и их дальнейшей перевыплате компаниям, зарегистрированным на Британских Виргинских Островах.
Суд подтвердил законность доначисления налога в размере 696 059 841 руб и пеней 285 824 676 руб.
Основанием решения стало отсутствие, по мнению суда, у кипрских получателей дивидендов права на льготную ставку налогообложения 5% в силу отсутствия статуса бенефициарных собственников. Суд посчитал компании не самостоятельными, т.н. «техническими», доначисление налога по ставке до 15% без применения льгот по Соглашению об избежании двойного налогообложения с Кипром - правомерным.
По сути, в ситуации налогоплательщика материализовался риск отсутствия статуса бенефициарного собственника у получателя дохода, который уже неоднократно становился основой ряда негативных судебных решений в отношении процентов и лицензионных платежей. Но в отношении дивидендов это первое значимое решение такого рода. Хотя решение и вынесено судом лишь первой инстанции, вероятность его пересмотра представляется невысокой. Помимо этого, ситуация включает ряд других значимых обстоятельств, имеющих значение для широкого круга налогоплательщиков и заслуживающих серьезного анализа.
Обстоятельства дела:
В 2011 году ПАО «Северсталь» выплатило дивиденды 4 кипрским компаниям-акционерам, которые впоследствии перевыплатили их своим акционерам и аффилированным лицам, зарегистрированным на Британских Виргинских Островах. При этом была применена ставка налога у иточника 5%.
Актом выездной налоговой проверки от 25.05.2015 произведены доначисления налога исходя из применимой ставки налога у источника 15%. Налогоплательщик обжаловал данное доначисление в административном и судебном порядке.
Позиция налоговых органов:
- Кипрские получатели дивидендов по сути были транзитными компаниями, просто перевыплачивающими дивиденды далее на БВО.
- Все действия были подконтрольны ПАО «Северсталь», никакой другой деятельности, кроме получения дивидендов, компании не вели.
Позиция налогоплательщика:
- В соответствующем периоде законодательство не содержало ясных критериев бенефициарного собственника.
- Для статуса бенефициарного собственника достаточно было быть юридическим собственником акций.
- У акционеров ПАО «Северсталь» отсутствовали ограничения по определению дальнейшей судьбы дивидендов, они вели самостоятельную деятельность.
Решение суда:
Суд отказал в удовлетворении требований налогоплательщика по следующим основаниям:
- Практически все полученные дивиденды перенаправлялись в компании на БВО либо в виде дивидендов, либо процентов по займам.
- Уставы кипрских компаний почти идентичны и содержат существенные ограничения для директоров кипрских компаний по продаже акций ПАО «Северсталь» (указаны лишь конкретные поименованные компании - возможные контрагенты по сделкам). Директора не могут продать акции ПАО «Северсталь» без одобрения акционеров на БВО.
- Компании не вели иной деятельности и не получали иных доходов кроме дивидендов.
- Компании не уплачивали налогов на территории Кипра.
- Ряд компаний зарегистрирован по одному адресу, счета открыты в одном банке, отчеты Совета Директоров ряда компаний подписан одним и тем же лицом.
- Утверждение налоговой службы Кипра о (предположительно) имеющем место статусе фактического получателя доходов у кипрских компаний опровергается обстоятельствами дела.
- Определение бенефициарного собственника может быть почерпнуто из Комментариев к Модельной Конвенции ОЭСР.
- К ситуации налогоплательщика применима концепция необоснованной налоговой выгоды.
Анализ решения:
С технической точки зрения спорить с тем, что кипрские компании не являлись бенефициарными собственниками дохода сложно, так как они производят впечатление классических кондуитов. Но интересна логика и аргументация суда, а так же ряд неключевых обстоятельств дела.
- Информация о движении средств по счетам кипрских компаний была очевидно получена от кипрского компетентного органа в рамках двустороннего информационного обмена, и, судя по всему, не ранее второй половины 2014 года. В силу этого имеющие место утверждения о приостановлении информационного обмена и административного сотрудничества в силу политических трений с ЕС представляются необоснованными.
- Вообще, практически вся использовавшаяся в деле информация о кипрских компаниях ( уставы, адреса, имена директоров и т.п.) является публично доступной. Исключение составляет информация о точном времени проведения платежей по банковским счетам и протоколы совета директоров, но в данном деле они не играли принципиального значения – информация о перераспределении дивидендов по итогам года очевидна и из публично доступной финансовой отчетности. Соответственно, при начале массовой проверки правильности налогообложения выплачиваемых дивидендов, налоговые органы могут формировать обоснования доначислений гораздо быстрее и эффективнее, без вовлечения процедуры информационного обмена.
- Ограничения по полномочиям на отчуждение активов производились с целью защитить бенефициара от несогласованных действий кипрских директоров, но дали негативный эффект в части налоговых доначислений.
- Утверждения о совпадении адресов, идентичности уставов, ограничений по продаже акций не имеют отношения к техническому анализу права на распоряжение дивидендами, но они создали фон искусственности всей конструкции, на котором вывод об отсутствии статуса бенефициарного собственника выглядел более уместным.
- Утверждения налоговых органов Кипра об определенной квалификации платежей не являются обязательными для российских налоговых органов и судов и вполне могут быть опровергнуты.
Выводы:
Решение является закономерным продолжением ряда аналогичных решений в части налогообложения исходящих процентов и дивидендов.
В свое время, в 2008 году, на фоне позитивных прогнозов в отношении российской практики на основе канадского решения по делу Prevost, где рассматривалась аналогичная ситуация, мы предполагали, что российская реитерация этого решения может быть негативной. По сути уже в то время в нашем анализе были идентифицированы ключевые основания, которые привели к проигрышу в деле ПАО «Северсталь» - искусственность конструкции, применимость российской концепции необоснованной налоговой выгоды, ссылка на определение бенефициарного собственника в комментариях к Модельной Конвенции ОЭСР.
Налогоплательщикам необходимо пересматривать риски доначислений по прошлым периодам и формировать структуры, адекватные существующим и прогнозируемыми рискам. Последнее особенно важно, так как простого учета на будущее рисков, материализовавшихся по периоду 2011 года в 2016 году, может быть недостаточно. В настоящее время факторами, которые будут влиять на существующие структуры налогоплательщиков и будущую судебную практику по текущим периодам, являются BEPS, автоматический обмен информацией в рамках инициативы Common Reporting Standard. Об этом я более подробно писал в заметке "BEPS и российская деофшоризация: станет что с налогами и с нами?" https://www.linkedin.com/pulse/бепс-и-российская-деофшоризация-сталось-что-с-нами-roustam-vakhitov
Необходимо учитывать эти факторы уже сейчас.
Эти и другие вопросы я буду более подробно освещать на конференции Infor-media Russia «Международное налоговое планирование: играем по-крупному» 17 ноября в Москве: http://www.intax-conf.ru
Если Вас будет интересовать возможность участия - у меня как спикера есть возможность приглашать участников со скидкой, обращайтесь за промокодом.
Чуть раньше, 11 ноября 2016, года специализированный бесплатный семинар по этим вопросам пройдет в г.Сургут, в рамках Ежегодной конференции Сургутского Государственного Университета. По вопросам регистрации обращайтесь ко мне либо регистрируйтесь на странице мероприятия https://www.facebook.com/events/915148801952284
Буду рад получить Ваши комментарии и мнения по данному судебному решение, и если необходимо, обсудить с Вами релевантность данного судебного решения и вышеуказанных факторов для конкретной ситуации, оценить риски конкретной ситуации и подобрать аргументацию для усиления позиции налогоплательщика.
С уважением
Рустам Вахитов
Управляющий партнер
Тел: +31208943767
Факс: +31848323576
E-mail: vakhitov@intertaxlaw.nl
Подписаться на новости международного налогообложения http://www.intertaxlaw.nl/alert
Обсуждения в Фейсбук Группа Radio BEPS
Российский контекст[1]
В настоящее время в России также имеет место противодействие агрессивному налоговому планированию и злоупотреблению положениями действующего (налогового) законодательства. В поддержку этому были приняты подпункт 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса РФ, а также постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и от 10.04.2008 № 22.
Исходя из общей позиции российских судов, в аналогичной ситуации российской компании, распределяющей дивиденды в пользу промежуточной холдинговой компании, возможно, пришлось бы отстаивать следующие моменты.
1. Рассматриваемый собственник активов является не только резидентом государства, с которым заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения [ сноска 15 ] , но, более того, его деятельность не направлена на злоупотребление налоговыми преимуществами, предоставляемыми положениями такого Соглашения (treaty shopping).
2. Получатель дохода является его бенефициарным собственником. Учитывая, что в российском законодательстве нет четкого определения бенефициарного собственника, достаточно высоки шансы, что суды в России могут также обратиться к положениям Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР и (или) принять во внимание разъяснения Минфина России [ сноска 16 ] . Несмотря на то что ни Комментарии, ни письма Министерства, как правило, не признаются источниками права в России [ сноска 17 ] , позиции, обозначенные в данных документах, могут дать судам определенное понимание и видение вопроса, которое может сложиться отнюдь не в пользу налогоплательщика.
Поэтому, принимая во внимание вышеизложенное, а также общие тенденции российской правоприменительной практики, нельзя утверждать с полной уверенностью, что ситуация, аналогичная сложившейся в деле Prevost Car Inc., может быть разрешена подобным образом в российском суде.
[1] Концепция «бенефициарного собственника» в свете решения Налогового суда Канады по делу компании Prevost Car Inc. (Р.Р. Вахитов, В.А. Гидирим, К.М.Лепшоков "Налоговед", N 7, июль 2008 г.)
|
